Российское банковское законодательство формируется в соответствии с развитием экономики, отвечает современным международным стандартам, но в то же время в нем еще достаточно пробелов, затрудняющих регулирование спорных вопросов. О том, в чем причины возникновения этих пробелов, чем объясняется специфика нашего банковского законодательства по сравнению с аналогичными законодательствами стран с развитой экономикой, рассказали в интервью НБЖ исполнительный вице-президент Ассоциации российских банков Юрий КОРМОШ и консультант правового департамента АРБ Людмила ЕФИМОВА.

- Юрий Иванович, с вашей точки зрения, насколько эффективным является сейчас законодательство, регулирующее банковскую деятельность в России? Как оно коррелируется с аналогичными законодательствами стран с развитыми рынками?

- (Ю. Кормош) На вопрос об эффективности законодательства трудно ответить однозначно. С одной стороны, наши законы вполне состоятельны и разработаны с учетом лучших мировых практик. С другой стороны, конечно, остаются законодательные пробелы, которые необходимо восполнить. Что же касается корреляции наших профильных законов с аналогичными нормативными документами, действующими в развитых странах, то она, безусловно, наблюдается. Иначе и быть не может -Россия входит в «большую двадцатку» и, соответственно, выполняет принимаемые G20 решения, внося необходимые изменения в свое законодательство. Наша страна - член Базельского комитета по банковскому надзору, у нас внедрен Basel I, а с 1 января 2014 года планируется внедрить Basel II, что потребует внесения изменений в банковское законодательство и во многие нормативные акты Банка России. Мы также являемся участниками FATF и других международных организаций и внедряем в наше законодательство стандарты, разработанные этими уважаемыми организациями. Кроме того, российское законодательство активно совершенствуется в связи с созданием международного финансового центра, происходят масштабные изменения в Гражданском кодексе РФ, которые должны сделать его современным, учитывающим мировой опыт.

Тем не менее наше банковское законодательство остается специфичным: в России, как и в любой другой стране, есть свои особенности. Российская самобытность во многом - наследие советского прошлого и результат того, что рыночная экономика в нашей стране существует чуть более 20 лет.

- Не могли бы вы привести конкретные примеры, демонстрирующие эту специфику?

- (Л. Ефимова) Таких примеров очень много. Можно назвать несколько самых важных. В российском законодательстве существует конструкция ответственности банков в расчетных правоотношениях, которая серьезно отличается от зарубежных конструкций.
Во-первых, в Российской Федерации закон устанавливает полную ответственность банков за нарушение ими правил совершения расчетных операций (п. 1 ст. 393 ГК, ст. 15 ГК).

Во-вторых, российский законодатель предусмотрел, что ответственность банков за нарушение правил совершения расчетных операций должна наступать «без вины» (п. 3 ст. 401 ГК).

В-третьих, в силу ст. 403 ГК каждый банк, участвующий в расчетной цепочке, отвечает за действия всех лиц, на которых он возложил исполнение обязанности по переводу средств: банков-посредников, ФГУП «Почта России» и иных организаций, осуществляющих телекоммуникационное обслуживание банков (S.W.I.F.T., Рейтер и т.п.). Следовательно, банк плательщика несет ответственность не только за свои решения, но и за действия любых третьих лиц, которые привлекаются к участию в расчетах.

В-четвертых, при определении размера ответственности банка за нарушение правил совершения расчетных операций может быть применена ст. 404 ГК, которая допускает возможность уменьшения размера ответственности банка с учетом вины плательщика.
Конструкция ответственности банков в развитых странах, отраженная в различных унифицированных источниках международного частного права по вопросам трансграничных расчетов, основана на противоположных принципах.

Первое - ответственность кредитных организаций, участвующих в переводе средств, ограничивается суммой незавершенного перевода и процентами за период со дня платежа и по день возмещения средств. При этом банк-получатель не обязан предоставлять возмещения, если он не может получить соответствующего возмещения от банка-посредника.

Второе - банки не несут ответственности за действия третьих лиц (п. 3 ст. 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ (United Nations Commission on International Trade Law - прим. ред.) о международных кредитовых переводах.

- А есть ли отличия между нашим законодательством и законодательством зарубежных стран в сфере регулирования кредитных правоотношений?

- (Л. Ефимова) Да, и эти различия очень серьезны. В Российской Федерации банк, который необоснованно не выдал заемщику кредит в соответствии с заключенным кредитным договором, практически не несет ответственность за это правонарушение по следующим причинам. Во исполнение заключенного договора финансовая организация обязана предоставить заемщику кредит в размере и на условиях, которые предусмотрены в договоре. Однако в двух случаях российское законодательство предоставляет банку право отказаться от выдачи кредита. В соответствии с п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Указанные обстоятельства могут наступить при серьезном ухудшении финансово-хозяйственного состояния заемщика, например, в случае признания его банкротом. Иных объективных показателей, позволяющих банку легально не исполнять кредитный договор, не существует, однако они могут быть согласованы в договоре.

Пунктом 3 ст. 821 ГК РФ установлено, что в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита (ст. 814 ГК) кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика. Отказ от предоставления кредита следует рассматривать как расторжение кредитного договора полностью или частично (п. 3 ст. 450 ГК).
Неисполнение банком обязанности по выдаче кредита в случаях, не указанных в пунктах 1-3 ст. 821 ГК РФ, является необоснованным и должно повлечь применение к нему ответственности, установленной законом.

В случае отказа банка от предоставления обещанного кредита заемщик вправе взыскать причиненные ему убытки (ст. 15 ГК). Однако бремя доказывания наличия состава гражданского правонарушения лежит на заемщике.

Последний не всегда располагает соответствующими доказательствами ввиду особенностей такого рода споров. Арбитражные суды считают недопустимым понуждение к исполнению обязанности выдать кредит, поэтому заемщик не может взыскать с банка обещанный ему кредит в случае просрочки его предоставления.

Право заемщика на взыскание с банка процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, зависит от квалификации обязательства банка по предоставлению кредита как денежного. Однако признание денежного характера рассматриваемого обязательства является спорным и в теории, и на практике. Как правило, это обязательство не считается денежным, и, соответственно, заемщик лишается возможности взыскать проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.

Законодательство не содержит нормы о законной неустойке за неисполнение обязанности по предоставлению кредита. Договорная неустойка на практике почти не встречается ввиду особенностей кредитного договора.

Таким образом, нормы пунктов 1 и 3 ст. 821 ГК РФ являются практически неработающими. Банк не заинтересован в сборе и представлении суду соответствующих доказательств, подтверждающих его право на отказ от выдачи кредита. Ввиду несовершенства законодательства банк может не выдавать кредит без объяснения причин, а заемщик лишен реальной возможности применить к нему какие-либо законные санкции.

- Вы рассказали о том, какое законодательство в этом вопросе у нас и какая у нас правоприменительная практика. А как решаются подобные споры, например, в странах Евросоюза?

- (Л. Ефимова) В странах ЕС, если банк согласовал выдачу кредита, а потом передумал, он должен объяснить заемщику свое решение, а не просто отказать ему в получении средств. Более того, законодательство стран Евросоюза не только предусматривает реальную возможность привлечения банка к договорной ответственности перед заемщиком за невыдачу кредита по заключенному кредитному договору, но и устанавливает внедоговорную ответственность перед кредиторами заемщика в двух случаях.

Во-первых, в зарубежных правовых системах предусмотрена внедого-ворная ответственность банка перед контрагентами заемщика за необоснованный отказ от предоставления кредита по заключенному кредитному договору. В этом случае банк обязан возместить кредиторам заемщика убытки, которые они понесли, заключив с заемщиком договор на поставку товара (выполнение работ, оказание услуг), оплата которого должна была осуществляться за счет банковского кредита.
Во-вторых, в зарубежных правовых системах предусмотрена внедоговорная ответственность банков в форме возмещения убытков перед контрагентами несостоятельного заемщика за предоставление ему кредита, несмотря на то что заемщик находился на стадии прекращения платежей.

- Что плохого в данном случае в выдаче кредита?

- (Л. Ефимова) То, что получение таким заемщиком кредита создает у контрагентов ложное представление о финансовом благополучии заемщика. Они заключают с ним договоры и несут убытки, которые возлагаются на банк через механизм ответственности.

- Правильно ли я понимаю, что в странах ЕС нередки случаи, когда неудавшиеся заемщики подают иски в суд на банки, а у нас такой практики нет?

- (Ю. Кормош) Может, и наши заемщики подают, но им крайне сложно отстоять свои позиции в суде. Что должен возместить такому заемщику банк?

- Убытки.

- (Ю. Кормош) Нет прямого ущерба. Убытки в таких случаях возникают в форме недополученной компанией прибыли, упущенной выгоды. Доказать, что прибыль была недополучена именно из-за отказа в предоставлении кредита, крайне сложно. Еще сложнее определить размер убытков: практически невозможно точно назвать размер прибыли, которую получила бы компания, если бы банк предоставил ей кредит в соответствии с заключенным кредитным договором. К тому же всегда можно отклонить иск компании, указав на то, что она могла получить кредит в другом банке или найти иные источники финансирования своей текущей деятельности.

То есть у нас складывается во многом парадоксальная законодательная конструкция: с одной стороны, законодательство и судебная практика возлагают на банки ответственность в расчетных правоотношениях, а с другой - в кредитных правоотношениях банки, по сути, не несут ответственности. Налицо явный «перекос», который отличает российское законодательство и правоприменительную практику от законодательств и правоприменительных практик в странах с развитой экономикой.
Если говорить о существующих отличиях нашего законодательства и законодательств зарубежных стран, то необходимо упомянуть еще один момент. В странах Евросоюза законодательный процесс обычно проходит так: принимаются директивы Европейского союза, которые имеют достаточно общие нормы. Затем на национальном уровне вносятся изменения в национальное законодательство в соответствии с принятыми директивами. Однако многие вопросы банковской деятельности регулируются так называемым «мягким» правом, когда общие законы дополняются различными стандартами, обычаями делового оборота. У нас же пока действует «жесткое» право, основанное на законах и подзаконных нормативных актах. Но по мере развития экономики и финансового рынка мы, безусловно, будем продвигаться в этом вопросе в том же направлении, что и Евросоюз. У нас также будет возрастать роль «мягкого» права в регулировании многих банковских сделок.

- То есть будем активно вырабатывать различные стандарты?

- (Ю. Кормош) Да. Стандартизация - одна из особенностей банковских операций. При этом важно понимать, что стандарты за рубежом разрабатывают не законодатели, а различные саморегулируемые организации - профильные ассоциации, профессиональные объединения участников рынка и т.д. И в правоприменительной практике суды в европейских странах при рассмотрении споров опираются не только на законы, то есть на «жесткое» право, но и на положения стандартов, то есть на «мягкое» право.

- Правильно ли я понимаю, стандарты там имеют ту же силу, что и законы?

- (Ю. Кормош) Можно считать и так. Возьмем, например, Австрию. В этой стране действует гражданский кодекс XIX века, конечно, его нормы не регулируют современные банковские операции и сделки. Банковское сообщество приняло так называемые кодексы банковского кредитования и другие стандарты банковских операций. Это позволяет избегать многих проблем во взаимоотношениях кредитных организаций и потребителей банковских услуг. Вы прекрасно знаете, сколько споров ежегодно возникает у нас из-за взимания комиссий по кредитам, изменения ставок и т.д.

Опыт показывает, что в законе, каким бы совершенным он ни был, нельзя прописать все, поэтому многие вопросы урегулированы не в законах, а в стандартах, и точно так же это может быть сделано у нас. Ассоциация российских банков договорилась с Ассоциацией региональных банков «Россия» разработать единые стандарты потребительского кредитования. Участвовать в этой работе будут банки, юридические компании, представители регулирующих структур - Банка России, Минфина, Роспотребнадзора и т.д., а также мы пригласили представителей судебных властей. Когда стандарты вступят в силу, их положения будут приниматься во внимание судами при рассмотрении спорных вопросов. Уверяю вас, это позволит сократить количество исков банков и клиентов друг к другу* поскольку будут максимально четко определены и прописаны правила игры, решатся вопросы с передачей просроченных кредитов коллекторам и многие другие.

- Понятно, что судам в этом случае будет легче принимать решения, а вот что заставляет банки присоединяться к выполнению того или иного стандарта?

- (Ю. Кормош) Надо понимать, что кредитные организации придерживаются стандартов как из репутационных, так и из экономических соображений. Возьмем, к примеру, типовой (стандартный) договор потребительского кредита. Этот договор должен содержать основные договорные условия, которые широко применяются банками на практике, соответствуют действующему законодательству и мировому опыту. Выполнение положений этого стандарта избавит банки от конфликтов с клиентами, во всяком случае причин для возникновения таких конфликтов станет намного меньше. Это улучшит репутацию финансово-кредитных организаций в глазах потребителей финансовых услуг.

- А экономические соображения?

- (Ю. Кормош) Поскольку в выработке стандарта принимают участие эксперты Центрального банка, стандарт будет одобрен, в том числе и ЦБ. Поэтому можно рассчитывать на то, что регулятор рынка, возможно, снизит требования к резервированию по потребительским кредитам, выданным в соответствии с этим стандартом. Это было бы вполне логичным шагом, ведь правовые и кредитные риски банков, придерживающихся этого стандарта, снизятся, а значит, не будет экономически целесообразно заставлять их формировать высокие резервы на возможные потери.

Есть и еще один привлекательный момент с точки зрения экономической целесообразности присоединения банков к стандарту: поскольку кредиты будут выдаваться по типовым (стандартным) договорам, их легко будет объединять в пулы и секьюритизировать путем выпуска ценных бумаг, обеспеченных пулами данных кредитов. Таким образом банки смогут получать рефинансирование, которое позволит им активизировать свою кредитную деятельность.

- Ну а если у какого-либо банка есть некая специфика в договоре, проистекающая из его стратегии?

- (Ю. Кормош) Банки смогут изменять и адаптировать положения типового договора, что называется, «под себя». Но тогда они должны будут отдавать себе отчет в том, что принимают правовые риски вносимых изменений. Иными словами, если заемщик нарушит пункт, которого нет в типовом договоре, банк сможет апеллировать только к «жесткому» праву - законодательным нормам, а не к «мягкому» праву в виде стандарта.

Если продолжать разговор о специфике нашего законодательства по сравнению с законодательствами, регулирующими деятельность финансово-кредитных организаций в странах с развитой экономикой, то надо отметить следующее. Российский финансовый рынок находится только на начальной стадии своего развития, поэтому в Гражданском кодексе отсутствуют многие понятия, например, не прописаны различные виды производных финансовых инструментов. Поскольку процесс реформирования ГК очень непростой, то регулирование обращения производных финансовых инструментов решили осуществлять путем внесения изменений в Закон «О рынке ценных бумаг». Это не способствует решению проблемы.

- Почему? Ведь так или иначе есть закон, в котором прописаны различные виды таких инструментов и, по-видимому, правила их обращения на рынке.

- (Ю. Кормош) Дело в том, что, когда арбитражный суд принимает решение по тому или иному вопросу, он апеллирует к Гражданскому кодексу. А в подготовленной ко второму чтению редакции ГК на сегодняшний день прописан только один вид опциона. Если в договоре, вокруг которого идет спор, прописан другой вид опциона, то суд может просто отказаться рассматривать спор, возникший из-за нарушения каких-либо пунктов этого договора.

ЦЕНТРАЛЬНЫЙ БАНК КАК ОРГАН, ОПРЕДЕЛЯЮЩИЙ КРЕДИТНО-ДЕНЕЖНУЮ ПОЛИТИКУ, ДОЛЖЕН БЫТЬ НЕЗАВИСИМЫМ ОТ ПРАВИТЕЛЬСТВА

- Есть такая точка зрения: наше банковское (и шире - финансовое) законодательство неэффективно, потому что регулятор банковского рынка, Банк России, лишен права законодательной инициативы. То есть, он может давать заключение на законопроекты, но не может разрабатывать и вносить их на рассмотрение в правительство или в Госдуму. Как вы считаете, может ли ситуация измениться в случае, если ЦБ будет наделен полномочиями мегарегу-лятора национального финансового рынка?

- (Ю. Кормош) Здесь, на мой взгляд, вопрос следует формулировать иначе: каким должен быть мегарегулятор, какая организация должна выполнять эти функции? У нас, как вы справедливо отметили, эту задачу собираются делегировать Банку России. Центральный банк хорошо справляется с надзором за банками и имеет достаточные ресурсы, чтобы решать поставленные перед ним задачи. Я думаю, это основной аргумент в передаче функций мегарегулятора Банку России. Между тем западный опыт в этом вопросе неоднозначен: во многих европейских странах функции мегарегулятора выполняет не центральный банк страны, а специально созданная федеральная служба. Например, в Швейцарии это FINMA (Financial Markets Authority), в Канаде - OSFI (Office of the Superintendent of Financial Institutions), в Великобритании - FSA (Financial Services Authority). Именно эти государственные организации осуществляют надзор и регулирование банковской деятельности, а центральные банки отвечают за денежно-кредитную политику и регулируют деятельность платежных систем. Во многих странах считают, что центральный банк будет полностью независим от правительства, если не будет связан надзором за коммерческими структурами и на него нельзя будет влиять в случае банкротства крупной организации, допущенного из-за ненадлежащего надзора.

- То есть центральные банки в этих странах не отзывают у финансово-кредитных организации лицензии и не применяют к ним иных санкций за нарушение законодательства?

- (Ю. Кормош) Нет, потому что у них иные функции. А у нас в силу определенных причин склоняются к решению наделить функциями и полномочиями мега-регулятора Центральный банк.

- Вы так говорите, что складывается впечатление, что выбранный Россией путь является в данном случае не слишком правильным. Что плохого, если ЦБ будет мегарегулятором - у него больше опыта в осуществлении надзора и регулирования деятельности банков, чем у любой иной госслужбы?

- (Ю. Кормош) Тут есть очень важный момент - Центральный банк как орган, определяющий кредитно-денежную политику, должен быть независимым от правительства. Это практически невозможно, когда он параллельно осуществляет надзор и регулирование. Предположим, наступает новый кризис: Центральному банку нужно не только изменять кредитно-денежную политику в соответствии с новыми условиями, но и спасать банки, оказавшиеся на грани банкротства, отвечать за допущенные ошибки в надзоре и регулировании. В такой ситуации о реальной независимости ЦБ трудно говорить.

- Но перечисленные вами мегаре-гуляторы, действующие в различных странах мира, также трудно назвать полностью независимыми. Насколько я понимаю, они создаются правительствами этих стран и подотчетны правительствам.

- (Ю. Кормош) Да, это правительственные структуры и они зависят от правительства. В некоторых странах надзорные органы частично финансируются за счет поднадзорных организаций. Как правило, в этих странах надзорный орган располагает небольшим штатом высококвалифицированных сотрудников.

- Не может ли возникнуть другой риск: «надзиратель» частично финансируется за счет поднадзорных организаций, по отношению к которым он будет слишком мягок из-за страха ухудшить свое финансирование в случае вывода с рынка кого-либо из участников?

- (Ю. Кормош) Но мы же не говорим, что аудиторы не могут выполнять свои функции, поскольку финансируются организациями, которые они проверяют. Мировой опыт показывает, что таких рисков не возникает. Этот опыт является, на наш взгляд, вполне успешным: удается, с одной стороны, обеспечить реальную независимость центральных банков при проведении кредитно-денежной политики в этих странах, а с другой - повысить эффективность регулирования и надзора за деятельностью финансовых организаций.

ПРИ РАЗРАБОТКЕ ЗАКОНОВ, ПРИЗВАННЫХ ЗАЩИЩАТЬ ПРАВА ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ, НАДО ЧЕТКО ПОНИМАТЬ, КТО ОНИ, ПОТРЕБИТЕЛИ

- В последнее время, точнее, в последние несколько лет достаточно активно обсуждался блок законопроектов, призванных урегулировать отношения между банками и потребителями финансовых услуг: закон о банкротстве физических лиц, закон о потребительском кредите и т.д. Когда к этому обсуждению присоединяются банкиры, часто можно услышать, что в этих законопроектах налицо «перекос»: они больше призваны защищать права заемщиков, чем кредиторов. Каково ваше мнение на этот счет?

- (Ю. Кормош) Если мы посмотрим на аналогичные законы в странах с развитой экономикой (прежде всего, в странах Евросоюза), то увидим, что там права потребителей финансовых услуг защищаются очень хорошо. Но надо четко понимать, кто такие потребители. Это же не только заемщики, но и кредиторы самих банков, поскольку финансово-кредитные организации привлекают средства для осуществления своей деятельности, в том числе и кредитной, в виде вкладов физических лиц, поэтому законы призваны защищать интересы обеих сторон. В некоторых странах запрещается штрафовать банки, поскольку считается, что они будут оплачивать штраф деньгами вкладчиков. В этих странах руководителей наказывают увольнением.

- Что касается правоприменительной практики, не опасаетесь ли вы, что, как бы хорошо ни был написан закон, суды будут вставать в большинстве случаев на сторону потребителей (в данном случае заемщиков), ущемляя тем самым интересы банков и их кредиторов (вкладчиков)?

- (Ю. Кормош) Именно эту проблему призваны урегулировать стандарты, о необходимости разработки которых я уже говорил. В законе априори нельзя написать, что максимальная сумма комиссии должна быть такой-то, а максимальный ежемесячный платеж таким-то. Возьмем в качестве примера нынешнюю редакцию законопроекта «О потребительском кредите». Там не содержится определений ни процентов, процентных платежей и банковских комиссий, ни правил по срокам взимания различных платежей. В нем полностью отсутствует регулирование, связанное с правом банка в одностороннем порядке менять очередность списания денежных средств, с правом на реструктуризацию кредита. Нет там и права на внесудебное урегулирование споров между заемщиком и кредитором. А вот в типовых договорах, составленных в соответствии со стандартами, прописать все это вполне возможно и даже необходимо.

- Еще один вопрос, который хотелось бы задать. Насколько я знаю, во многих странах существует так называемое прецедентное право, у нас - нет. Может ли оказать эта специфика влияние на правоприменительную практику, например, при рассмотрении споров между банками и потребителями финансовых услуг?

- (Ю. Кормош) Прецедентное право исторически сложилось в странах англосаксонского права, входящих в состав Британского Королевства - Великобритании, Канаде, Австралии, США и т.д. Но не стоит думать, что там из-за этого не разрабатываются новые законы, а суды принимают решения, апеллируя к прецедентам вековой давности. Это, конечно, не так. В этих странах в настоящее время издается много законов. Специфика тамошней правоприменительной практики в том, что большое значение для разрешения споров имеют постановления верховных судов по применению законодательства (комментарии верховных судов) и применение «мягкого» права. В этих странах закон считается «мертвым», пока верховный суд не даст ему свою трактовку.

Беседовала Анастасия Скогорева

Источник
NBJ